En réponse à l’abandon de poste …. la présomption de démission ?
Au 1er semestre 2022, environ 70% des licenciements pour faute grave ou lourde dans le secteur privé étaient engagés en raison d’un abandon de poste[1]. Afin de faire face à l’accroissement de ce phénomène, le législateur a créé une procédure spécifique, dite « présomption de démission pour abandon de poste », introduite par une loi du 22 décembre 2022, complétée par un décret très attendu du 17 avril 2023.
Le nouvel article L.1237-1-1 du Code du Travail et la lettre Questions – Réponses publiée le 18 avril 2023 par le Ministère du travail précisent le régime de cette procédure, mais de nombreuses questions demeurent.
A quoi ça sert ?
La présomption de démission peut être utilisée lorsqu’un salarié abandonne son poste de travail volontairement et qu’il ne donne aucune justification à son employeur sur les raisons de son absence.
Comment la mettre en œuvre ?
- L’employeur met en demeure – par LRAR ou lettre remise en mains propres contre décharge – le salarié de justifier de son absence et de reprendre de son poste de travail dans un délai qui ne peut être inférieur à 15 jours calendaires.
- Dans son contenu, l’employeur doit clairement informer le salarié qu’il entend se placer sur le terrain de la présomption de démission pour abandon de poste et qu’à défaut de reprendre son poste il sera présumé avoir démissionné à l’expiration de ce délai.
- A titre informatif, l’employeur peut préciser que cette procédure l’expose à la privation de ses droits à l’assurance chômage et que le salarié est tenu au préavis légal ou conventionnel prévu en cas de démission.
Que se passe-t-il à la fin du délai imparti ?
Le salarié a repris son poste et a justifié de son absence par un motif légitime. Dans ce cas, la procédure de démission présumée est abandonnée et le salarié poursuit son activité.
- Le salarié n’a pas repris et n’a fourni aucune explication valable. La démission du salarié peut alors être constatée.
⚠ Mais qu’en est-il du salarié qui reprendrait ses fonctions sans justifier de son absence ? Selon nous, la procédure de présomption de démission devient nécessairement caduque. Toutefois, l’employeur conserve son pouvoir disciplinaire et pourrait sanctionner le salarié en raison des absences injustifiées.
Quelles sont les modalités d’exécution du préavis ?
Le préavis débute au dernier jour fixé par l’employeur pour la reprise du travail.
- Si le salarié n’effectue pas son préavis, l’employeur sera dispensé du versement de toute indemnité compensatrice et pourrait, le cas échéant, réclamer une indemnisation au salarié de ce fait.
- Si l’employeur dispense le salarié d’exécuter son préavis, il devra lui verser une indemnité compensatrice équivalente à la durée de ce préavis.
- Si l’employeur et le salarié se mettre d’accord pour que le préavis ne soit pas exécuté, aucune indemnité ne sera due.
⚠ On peut douter que le salarié ayant abandonné son poste en coupant toute communication avec l’employeur, revienne effectuer ce préavis. De son côté l’employeur n’envisagera pas de manière favorable le retour de ce salarié juste le temps du délai congé. L’accord des parties sur ce point sera la plupart du temps difficilement concevable. L’existence de ce préavis semble donc peu pertinente. S’il ne veut pas être contraint au paiement du préavis, l’employeur aura tout intérêt à informer le salarié de l’existence de ce délai et à attendre son éventuel retour.
Qu’en est-il de la remise des documents de fin de contrat ?
A la rupture du contrat de travail, l’employeur est tenu de remettre au salarié les documents de fin de contrat dont l’attestation d’assurance chômage laquelle devra mentionner « démission » comme motif de rupture.
⚠ La jurisprudence considère que le contrat de travail ne prend fin qu’à l’expiration du préavis, même si son exécution est dispensée. A défaut d’autre précision du législateur, nous pouvons donc considérer que le contrat de travail ne sera rompu qu’à l’issue du délai de préavis non effectué et que c’est à cette même date que les documents lui seront remis ou adressés.
Le salarié peut-il contester cette procédure ?
Le salarié peut saisir le conseil des prud’hommes pour contester cette rupture dans un délai d’un an. L’affaire sera directement portée devant le bureau de jugement qui a un mois pour statuer sur le fond.
Comment cette procédure de présomption de démission s’articule-t-elle avec le licenciement ?
Si cette procédure est souvent présentée comme venant se substituer au licenciement pour faute grave pour abandon de poste, le ministère du travail semble envisager la coexistence de ces deux procédures, laissant ainsi le choix à l’employeur d’opter pour l’une ou l’autre.
⚠ Mais alors qu’elle sera la position de Pôle emploi sur la prise en charge du salarié licencié pour abandon de poste alors que la procédure de présomption de démission, privative de l’allocation chômage, aurait pu être mise en place ? Ce point reste à éclaircir.
[1] Etude DARES publiée février 2023